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Subcontratación, palanca laboral del desarrollo económico del siglo XXI

Por: Daniela Flores ⎮ Universo Capital Humano 08 Abr 2020
Subcontratación, palanca laboral del desarrollo económico del siglo XXI
Un fenómeno transversal que trastoca los sectores laboral, empresarial, económico y social, cuyas dimensiones necesitan ser cuantificadas, ponderadas y abiertas para su comprensión y análisis.

El día que se realizó el primer Parlamento Abierto en materia de subcontratación laboral convocado por el Senado, el 12 de febrero de este año, el tema se convirtió rápidamente en tendencia en Twitter. No es para menos.

La subcontratación laboral representa el 42% del empleo formal en el país, esto equivale a 8.4millones de trabajadores, de acuerdo con la asociación especialista en el tema TallentiaMX, basado en datos del Instituto Nacional de Estadística y Geografía (Inegi).

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Sin embargo, no es un fenómeno exclusivo de México, el outsourcing o ‘subcontratación laboral’ a nivel global es un mercado de 104,600 millones de dólares, y tiene 209.8 millones de personas empleadas bajo este régimen, de acuerdo con datos recopilados por TallentiaMX, con base en los portales de Statista, el Banco Mundial y CIO.

Dos momentos históricos definen la tercerización: el final de la Segunda Guerra Mundial y cuando la exprimera ministra de Gran Bretaña, Margaret Thatcher, en 1980, introdujo el concepto Compulsory Competitive Tendering (CCT), “licitación competitiva obligatoria” para la construcción, el mantenimiento y las obras de carreteras del gobierno. Dos años después, los rubros se ampliaron hacia los servicios de apoyo, como restauración, limpieza y mantenimiento.

Para el 2018, esta industria exportada hacia todo el mundo representó para el propio país anglo el 11% de su Producto Interno Bruto (PIB), para Estados Unidos el 6%, para Francia el 11% y para los Países Bajos el 16%, por citar algunos ejemplos.

El Banco Mundial, en su reporte Connecting to work: How information and communicaction technologies could help expand employemnt opportunities, describe a la subcontratación como práctica empresarial de rutina a nivel mundial.

La Ley Federal del Trabajo (LFT), en su artículo 15-A, describe al régimen de subcontratación como “aquel por medio del cual un patrón denominado contratista ejecuta obras o presta servicios con sus trabajadores bajo su dependencia, a favor de un contratante, persona física o moral, la cual fija las tareas del contratista y supervisa el desarrollo de los servicios o la ejecución de las obras contratadas”.

Gracias al Estudio sobre la subcontratación, tercerización y outsourcing en México, realizado en el 2019 por el Colegio de México (Colmex), la investigadora Landy Sánchez puede afirmar, con datos recabados del 2004 al 2014 a través de los Censos Económicos del INEGI y encuestas, que existen 4.2 millones de establecimientos económicos, de los cuales, 75,842 declararon tener personal subcontratado.

Javier Treviño Cantú, director general de Políticas Públicas del Consejo Coordinador Empresarial (CCE), destaca que gracias a dicho estudio del Colmex, se conoce que la subcontratación legal representa casi el 25% del personal remunerado total de las empresas, y se encuentra muy arraigada en algunos sectores de la economía, como los servicios financieros, transportes, industria electrónica y de computación, medios de comunicación, minería, aeronáutica e industria automotriz, entre otros.

Sin embargo, saber exactamente cuántas empresas trabajan mediante subcontratación en México es un dato que el propio Instituto Nacional de Estadística y Geografía (Inegi) desconoce, “incluso el gobierno no lo tiene, esa información la va a arrojar precisamente esta nueva retención del impuesto de la subcontratación del 6% del IVA”, afirma Elías Micha, director general de TallentiaMX, Asociación Mexicana de Empresas Líderes de Talento Humano con más de 25 empresas afiliadas que emplean a cerca de 30,000 trabajadores.

El número de subcontratados que proviene del Inegi está representado como perteneciente a otra razón social, y a los servicios de apoyo, “que sería el mundo donde se mueve la subcontratación, pero sólo contempla el sector privado y a las empresas paraestatales, habría que decir que los gobiernos federales, estatales, municipales, han sido y siguen siendo usuarios intensivos de subcontratación; nosotros calculamos que el 20% de la gente de gobierno está tercerizada”, apunta Micha.

De acuerdo con TallentiaMX, de los 670,000 nuevos puestos formales creados anualmente, entre el 2013 y el 2018, 222,000 se dieron bajo el esquema de subcontratación en México.

Según el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS), del 2003 al 2020, la tasa promedio anual del aumento del empleo formal ha sido del 3.3%, el Inegi reporta que el outsourcing ha alcanzado un crecimiento del 9.6% anual.

Federico Anaya, coordinador de la Comisión de Derecho de la Empresa del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México, estima que el 90% de las empresas mexicanas usan outsourcing.

Se trata de un fenómeno que “se diversificó y expandió a lo largo de distintos subsectores de la economía mexicana”, señala Landy Sánchez, investigadora del Colmex, quien también destaca que la actividad se encuentra “hiperconcentrada” en empresas medias y altas, es decir, en establecimientos maduros.

Son sectores altamente formales, con salarios mínimos mayores, ligados a empresas extranjeras serias como Walmart o Scotiabank, donde es muy difícil que ocurra el subregistro por su propia política y por su carácter extranjero, afirma Micha.

“De lo que a mí no me cabe la menor duda es que la subcontratación laboral representa mucho en términos de trabajo, es un generador neto de empleos formales, en términos de insertar al trabajador en su primer empleo con la posibilidad de seguir con su vida laboral, de que lo capacite, y es una parte fundamental del crecimiento de la economía”, destaca Micha.

Un debate abierto

Una de las ideas que circulan en redes es describir el outsourcing como sinónimo de ilegalidad, pero la subcontratación laboral en México es una actividad perfectamente legal, bien tipificada en los artículos 15-A, 15-B, 15-C y 15-D de la LFT y en el 15A de la Ley Federal del IMSS, afirma Micha.

En su opinión, las acusaciones de defraudación y subregistro ante el IMSS son generalizadas en el mundo laboral, que incluso ocurren de manera más frecuente en la contratación ordinaria, “no son exclusivas de la subcontratación laboral, aunque no quiere decir que en ésta no las hay, simplemente la contratación ordinaria es mucho mayor que la subcontratación, de 21 millones que están inscritos en el IMSS como empleados formales, calculamos que el 42% está en subcontratación, es más grande el universo y mucho más generalizadas estas prácticas en la contratación ordinaria”, subraya Micha.

El propio titular de la Unidad de Trabajo Digno, Alejandro Salafranca, ha reconocido que ambos delitos no son inherentes a la subcontratación, pues también están presentes en las relaciones laborales ordinarias.

La subcontratación laboral se convierte en ilegal, como cualquier otro ámbito, cuando alguien quebranta la ley, pero “si estamos en una industria que ha sido satanizada por evasiones al fisco y subregistrar, quienes lo hacen la convierten en ilegal, y es lo que le ha dado una imagen a la industria que nosotros queremos limpiar”, destaca Micha.

El director del IMSS, Zoé Robledo, calcula que alrededor de 21,000 millones de pesos anuales son defraudados debido a los abusos cometidos a través de la figura de la subcontratación laboral, que arrastra además delitos contra los trabajadores, como darlos de alta con un salario menor del que se les paga realmente, lo cual afecta sus incapacidades, licencias de maternidad, su ahorro para el retiro, pensión y crédito para la vivienda.

Tras las iniciativas en las cámaras de Diputados y de Senadores para modificar la ley existente que regula la subcontratación laboral, y tras las sesiones de Parlamento Abierto, los actores principales del sector han fijado sus posturas sobre un fenómeno que existe y que ha penetrado en diversos ámbitos del escenario laboral en México.

Aunque su regulación nace con la teoría de la intermediación en 1931, “en México ya ha existido la figura del outsourcing en la LFT desde 1970”, señala el abogado Anaya.

Sin embargo, se introdujo por primera vez la palabra subcontratación en la legislación laboral mexicana hasta el 2012, destaca Graciela Bensusán, investigadora del Colmex, para quien las líneas de este debate son el análisis del tipo de actividades, los requisitos, las modalidades, las responsabilidades y las obligaciones de fiscalización.

Por su parte, para el CCE, la reforma a la LFT que entró en vigor el 2 de mayo del 2019, que incluyó en las fracciones XIV y XV del artículo 5, la cual define que “no producirá efecto legal, ni impedirá el goce y ejercicio de derechos, cualquier estipulación escrita o verbal que encubra una relación laboral, con actos jurídicos simulados para evitar el cumplimiento de obligaciones laborales y/o de seguridad social y cuando se registre a un trabajador con un salario menor al que recibe realmente”, es una regulación reciente que no ha terminado de ser instrumentada a cabalidad.

“No debería reformarse algo que no ha sido probado y medido con suficiente tiempo”, sin embargo, el sector patronal apoya que el grupo interinstitucional, conformado por la Secretaría del Trabajo y Previsión Social (STPS), IMSS, Servicio de Administración Tributaria (SAT), Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores (Infonavit), Procuraduría Fiscal de la Federación y la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF), actúe conforme a la legislación vigente, mediante inspecciones, auditorías e intercambio de información para detectar a quienes están utilizando de manera ilegal esta figura de la subcontratación, destaca Treviño Cantú.

Para el CCE no se requieren adecuaciones adicionales a la LFT, sin embargo, sí es necesario establecer un registro de empresas de subcontratación; además de especificar la responsabilidad subsidiaria que debe establecerse entre el contratista y el contratante cuando se presten servicios de subcontratación, fortalecer la inspección de trabajo como medio para verificar que se respeten los derechos de los trabajadores, “todas estas acciones podrían brindar una mejor protección, y al mismo tiempo, dar seguridad a quienes contraten servicio”, define Treviño.

La tercerización y la subcontratación laboral deben estar reguladas y permitidas en actividades preponderantes, prioritarias, directas, indirectas o accesorias, permanentes y temporales. Restringirlas “no sólo atentaría contra la permanencia y generación de empleos en México, sino que emitiría señales negativas y de incertidumbre a los inversionistas nacionales y extranjeros”, afirma el director general de Políticas Públicas del CCE.

Destaca Treviño la importancia de “discutir ampliamente las ventajas y desventajas de las reglas que proponen para frenar el uso de la subcontratación, cuya polémica se ha centrado en el falso argumento de que precariza el empleo”.

“Sin embargo, son pocos los estudios formales que analizan el fenómeno del outsourcing en México, y es aún menor la información de las dependencias públicas para describir y caracterizar de forma clara los servicios de tercerización y su impacto en la economía y en los trabajadores”, afirma Treviño Cantú.

Sin un análisis profundo del fenómeno, la regulación propuesta podría poner en peligro numerosas fuentes de empleo, según estimaciones hechas a partir de cifras preliminares del Censo Económico 2019, existen más de 4.5 millones de trabajadores que en 2018 se emplearon bajo este esquema en el sector formal, subraya Treviño.

Restringir o prohibir

La iniciativa de modificar la ley laboral para limitar a las empresas en el uso del outsourcing restará competitividad al resto del país, porque hay sectores industriales que viven con el modelo del subcontratación, afirma Francisco Cervantes, presidente de la Concamin.

Prohibir el outsourcing en México nos llevaría a la informalidad, “porque afectaría a millones de personas, nosotros hablamos de alrededor de 30 millones porque estás hablando de los trabajadores y de sus familias, de sus dependientes económicos, calculamos 3 y medio por persona, por más de 8 millones”, subraya Elías Micha.

“Si tú en este momento decretas que desaparezca la subcontratación laboral, tendríamos dos escenarios: si eres una empresa que subcontrata vas a decir ‘yo no me puedo hacer cargo, no tengo la experiencia’, y vas a despedir gente. En el peor de los casos, en temas intensivos de subcontratación, es posible que tengas que cerrar, ya que de por sí en México la informalidad es grandísima, 35 millones de informales contra 21 millones de formales”, destaca Micha.

Los casos más restrictivos en el tema son Ecuador y Venezuela, donde el outsourcing está prohibido, y en Colombia, donde sólo se utiliza para realizar actividades secundarias. Uruguay es un ejemplo de permisividad intermedia, pues existe la responsabilidad solidaria sin equiparación de condiciones y excluyendo actividades principales; y están los casos donde hay mayores facilidades, como Chile y Brasil, detalla la investigadora Bensusán.

Aunque en Brasil se prohibió la subcontratación laboral hace unos seis años, se generó un crecimiento de la informalidad, se redujeron los afiliados al sistema de seguridad, hubo más evasión de impuestos, hasta que en el caso carioca hubo que hacer una contrarreforma para restaurarlo, describió Ricardo Barbosa, presidente de la comisión de asuntos laborales de Coparmex, durante el Parlamento Abierto en materia de subcontratación laboral.

“Nosotros insistimos, si la autoridad va por ese camino de hacer cumplir la ley, que no sea una persecución y que sea dentro del estado de derecho, con las garantías que deben existir en un país democrático”, señala Elías Micha.

“En TallentiaMX nos hemos pronunciado a favor de no reformar la ley, y subrayar que lo que es necesario es que se cumpla, aunque también consideramos que las leyes son perfectibles, y que en términos de subcontratación laboral, se puede hacer una regulación flexible en la que se introduzcan figuras como la de un padrón de empresas responsables de subcontratación o una NOM, que las secretarías de Economía y la STPS hiciesen con criterios estrictos para certificar que cumplen las empresas con los requisitos de la ley”, afirma Micha.

El 6 % de IVA, el candado efectivo

Antes de la reforma fiscal, que entró en vigor el 1 de enero de este año, donde se modificó la Ley del IVA en su artículo 1-A, fracción IV, y que obliga a las empresas que usan la subcontratación a retener 6% del IVA, –cuya omisión se sanciona desde que no se reconozca para efectos de deducibilidad, hasta que ésta sea juzgada por delitos fiscales o delincuencia organizada–, no existía ningún elemento que obligara a las partes a reconocer la subcontratación en un juicio laboral, lo cual produce cambios relevantes en materia de subcontratación laboral en México, afirma Ricardo Landero Aramburu, director académico de la asociación TallentiaMX.

La leyes que regulaban la subcontratación, modificadas en el 2012, aunque no eran laxas necesitaban una reforma a las cargas de la prueba para que pudieran ser aplicables y efectivas, la cual se realizó por la vía fiscal, pues en la redacción inicial de la ley no se habían fortalecido las cargas probatorias a las partes, destaca Landero Aramburu.

Detalla el abogado postulante que, en un juicio laboral donde se demandara a la empresa contratante y a la de subcontratación, si el contratante negaba la relación con el trabajador mientras la subcontratista la aceptaba, absorbiendo sus obligaciones laborales, más si se exhibía la inscripción del IMSS, y deslindando a la contratante de cualquier responsabilidad, ninguna de ambas empresas estaba obligada a acreditar que había existido subcontratación, en los términos de los artículos 15. El trabajador era quien debía probar la existencia de la figura laboral, que era casi imposible, pues los contratos entre el contratante y la subcontratadora son siempre privados.

Hoy, con esta retención del IVA, en un juicio laboral, las empresas que cumplen con ese impuesto, ya no podrán desconocer en una contestación de demanda la existencia de la subcontratación. Incluso, aunque los abogados quisieran negar la relación laboral, existirá una prueba documental pública en juicio por parte del trabajador, que será el informe del SAT para acreditar que durante el tiempo de relación laboral, las empresas realizan la retención respectiva, y las cargas probatorias se revertirán hacia la contratante y la empresa de subcontratación, explica Landero Aramburu.

En caso de que la empresa de subcontratación sea insolvente o haya realizado fraudes con las cotizaciones de seguridad social, habrá responsabilidad solidaria con el contratante, como lo dispone el artículo 15-A de la Ley Federal del Trabajo. Esto combatirá el fenómeno común en las pequeñas empresas de subcontratación, que solían ser creadas para desaparecer o cerrar ante un juicio laboral millonario, incluso de naturaleza fiscal, dejando a los contratantes sin responsabilidad alguna, señala Landero.

De esta forma, se terminará con empresas fraudulentas, porque a los contratantes no les convendrá meterse en este tipo de esquemas si la empresa de subcontratación no va a tener la capacidad de cumplir las obligaciones y trabajar de manera formal, “las autoridades que promovieron esta reforma le atinaron, los efectos no sólo son fiscales, sino también laborales”, afirma Landero, por lo que considera que la reforma en el Senado viene a fortalecer el texto vigente de una ley que ya era robusta. “Se tiene que dejar operar la reforma fiscal y las actividades de supervisión, no legislar ocurrencias al vapor ni por capricho”, expresa Landero.

Un piso de calidad, valorado y calibrado

Corresponde a las empresas de subcontratación, tercerización y de talento humano buscar la integración entre las dos realidades: los derechos de los trabajadores y la actualidad laboral.

“No existiría outsourcing ilegal si no hubiera un reparto de utilidades ilegal”, asegura César Maillard Canudas, Presidente de la Comisión de Empleo y Productividad en la Confederación de Cámaras Industriales en la República Mexicana (Concamin).

Quienes afectan el concepto de subcontratación en México son los fiscalistas que generan esquemas agresivos para pagar menos impuestos y que sí deterioran la vida de los trabajadores, “y eso es lo que hay que atacar, no al concepto de subcontratación”, destaca Maillard Canudas, abogado especialista en temas laborales.

El reparto de utilidades, presente en 79 países del mundo, es obligatorio en seis: Venezuela, Argentina, Chile, Brasil, Perú y México, “donde es el más caro, ¿por qué los demás sí reparten utilidades de manera voluntaria? Lo hacen a través del esfuerzo del trabajador, en inglés lo llaman ‘stock options’, les pagan a los trabajadores a través de un sistema de productividad (basado en los resultados de la empresa), la del departamento o equipo donde ellos trabajan, y el esfuerzo personal, el pago es a través de acciones”, afirma Maillard.

Significaría convertir en socios a los trabajadores de las empresas donde laboran para generar bonos de lealtad y que éstos puedan vender sus acciones tres o cuatro años después, “esto generaría un gran compromiso entre trabajadores y empresa, para crear una mejor y mayor rentabilidad para que a todos les vaya mejor”, define Maillard.

Debido a que en México sólo 1% es la gran empresa, “se podrían entregar acciones bursátiles, que podrían liberarse 3 o 4 años después, las empresas pymes, que en México son el 99%, serían acciones de carácter restringido, también a liberarse en 3 o 4 años, porque tú no le puedes pedir a un patrón pobre salarios altos, la LFT en este sentido es una ley igual para desiguales”, agrega Maillard.

En su opinión, la subcontratación laboral en México ya está regulada. “Yo creo que no tendríamos que modificar nada, tampoco hay necesidad de crear un registro, porque es generar más burocracia. Aquí en México la tramitología se presta a la corrupción, y si estamos hablando de que este gobierno está consciente de acabar con la corrupción, pues menos trámites deberíamos hacer”, afirma.

Beneficios laborales

Dos de las piedras angulares del esquema de la subcontratación es que salva la brecha de habilidades y competencias del mercado laboral y contribuye a la capacitación del personal.

El ingrediente fundamental del mundo laboral es el talento humano, “y las habilidades que pueda tener un trabajador para lograr una carrera laboral exitosa en el futuro del trabajo. Solamente el 20% de los empleados tiene las habilidades que se necesitan para su trabajo actual y futuro, la capacitación es un tema fundamental”, destaca Micha.

En plena era digital, “la subcontratación laboral se vuelve un eje central y un catalizador básico para unir habilidades y capacidades que está demandando el sector productivo con lo que están ofreciendo los jóvenes que salen de las universidades”, afirma Elena Achar, presidenta de la Comisión de Talento Humano de Concanaco Servytur y socia fundadora de Mujeres Conectadas.

La educación es la única vía para que existan salarios dignos y para que una persona acceda a mejores sueldos; la subcontratación, además de reclutar, también es responsable de capacitar al empleado, y lo inserta al campo de trabajo de forma rápida, porque conoce lo que su cliente demanda, dice Achar.

Una empresa de subcontratación laboral profesional también reorganiza el clima de las empresas, para que todos los empleados sean más creativos, “cuando una empresa empieza a crecer muchísimo, comienza a ser más burocrática, y la innovación tiende a perder, entonces se debe promover constantemente la innovación, desde abajo hasta el dueño”, comenta Achar.

En tanto, Treviño Cantú concluye que para las empresas extranjeras que deciden establecer operaciones en México, las empresas nacionales, o bien para los nuevos empresarios, los servicios de subcontratación constituyen un medio para dar cumplimiento a todas las disposiciones laborales y fiscales en materia de contratación de personal, disminuyendo el riesgo de incumplimientos y sanciones, sobre todo considerando la legislación tan complicada que existe en México.

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